[18]甚至,更加危险的结局可能是—对于生活世界来说,行政法学仍是一个异乡人,在作为一门独立学科存续的一个世纪里,它像一个身患自闭症的孩子一样,固守自己的世界、迷失在返回家园的路途中。
现行宪法包括四个宪法修正案,全面体现了党的基本路线,并把党的主张和人民意志结合起来,从而成为新的历史时期党领导全国人民治国安邦的总章程。现行宪法始终贯穿一切权力属于人民的根本准则,以维护最广大人民的根本利益为出发点和落脚点人民民主专政和社会主义制度的本质决定:在我国,人民,只有人民,才是国家和社会的主人。
(3)实行基层直接民主、群众自治,群众自己的事情由群众自己依法办理,实行自我管理、自我教育、自我服务。经过反复研究,认为写入宪法条文存在一定的困难。这是宪法确定的一条基本原则。坚持四项基本原则同坚持改革开放是统一的。(2)人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。
同时,宪法第二十四条又明确规定,国家在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育,进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育,反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。但是,我们现在考虑的不是一个社会性俱乐部,而是在考虑一个对于人类活动的重要领域进行有效的垄断和控制的社会团体。
[31]见《中国残疾人联合会章程》第10条管理和发放《中华人民共和国残疾人证》。基础关系是指直接关系到特别权力关系产生、变更和消灭的事项,如公务员资格的取得、学生被开除等,管理关系系指行政主体为实现特别权力关系的目的所采取的管理措施,如公务员的工资,学生的住宿、奖学金等;在基础关系中,行政主体所作出的行为视作行政处分,适用法律保留和司法救济,行政主体在管理关系中的行为,就不适用法律保留和司法救济。很多例子都可说明该标准的问题,如一家公司作出一个商业决定,如关闭某一工厂或银行网点,或将其迁出某一区域,都可以被视为该公司单方的决定,但是,没有法院会将这种行为视为是对公共权力的运用。基于此,法院认为公司接管与并购小组履行着一项非常重要的公共职能,而且,政府显然是依赖被告来对这一特定的市场进行管理。
[4]以行业协会的发展为例,政府将行业协会的改革发展与政府职能转变相提并论,如国务院办公厅《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》提出行业协会改革与政府职能转变相协调、各级人民政府及其部门要进一步转变职能,把适宜于行业协会行使的职能委托或转移给行业协会;国家经济贸易委员会《关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》提出要加快政府职能转变,推动行业协会逐步履行自律、服务和协调职责。除了行政复议和行政诉讼上对法律、法规授权组织提供的有限救济途径外,第三部门的成员或其他受到其活动影响的相对人,只能依赖第三部门内部提供的救济途径。
第三部门与其聘用的工作人员的劳动、人事关系参照公务员管理的第三部门仍可适用《公务员法》、《监察法》,及即将颁布的《事业单位人事管理条例》等法律、法规;其他第三部门,可适用《人事争议处理规定》、[43]《劳动法》等法律、法规,无适用行政复议制度的必要。在英国,Datafin案出现之前,法院一直将权力的来源视为是决定权力性质的惟一因素,只有来源于法律或特权的权力才视为是公共的,才可接受司法审查,即权力的来源是决定权力性质的决定因素,[16]一个私人机构仅能依据合同或侵权才能被提起诉讼。[19]参见Matthew Groves, Australian administrative law: Fundamentals, principles and doctrines, Cambridge University Press,2007,p.36。[10]可参见北京市教育委员会《关于普通高等学校学生违纪处分程序的若干规定》(试行)。
[29]如2010年,中国残联与教育部、民政部、人力资源和社会保障部等15个部门联合下发了《关于加快推进残疾人社会保障体系和服务体系建设的指导意见》,该指导意见由国务院办公厅转发各省、自治区、直辖市人民政府,以及国务院各部委、各直属机构。学界认为,根据我国《体育法》第31条关于全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理的规定,中国足协是法律授权的管理全国足球竞赛的组织。[6]参见张树义、方彦主编:《中国行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第48页。特别权力关系主要发生在个人与国家之间的服务关系、公共营造物的利用关系、国家在特定领域如电、气等中对特许企业的特别监督关系,以及社会组合体与组合成员之间的关系中。
第5条:省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当按照国家确定的审查机构条件,并结合本行政区域内的建设规模,认定相应数量的审查机构。[23]参见Matthew Groves, Australian administrative law: Fundamentals, principles and doctrines, Cambridge University Press,2007, p.41。
2.宪法及宪法性文件所确认基层群众性自治组织在自治范围内做出的符合行政行为特征的行为属于行政复议的受理范围。根据《宪法》第111条,城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织,办理本居住地区的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。
典型的如2004年的Masu Financial Management Pty Ltd v Financial Industry Complaints Services Ltd案,在该案中,被告金融业投诉服务公司认定原告Masu金融管理公司为某一客户提供了有缺陷的咨询服务,原告不服,要求法院对该决定进行审查。当一项权利是由政府或者法定授权组织行使时,比较明显地可以判断其是公权力,但有时并非如此明显,正如本案中赛马俱乐部对其所拥有的赛马场行使的权力一样。没有这些公立学校官员的参与,就不可能有协会的存在。现行《行政复议法》仅提供了惟一的法律、法规授权的组织标准,即第三部门只有是法律、法规授权的组织,其作出的具体行政行为才属于行政复议的受理范围。如果简单地比照上述特别权力关系理论发展的轨迹,不难发现,我国《行政复议法》和《行政诉讼法》并没有采纳修正和改进后的特别权力关系理论,仍然固守该理论最初的立场。高等法院在认定赛马俱乐部对其私有财产行使排他性权力时,是否构成一项公共权力并能够接受司法审查,适用了公共意义和公共重要性标准。
二、现有行政复议和行政诉讼上的受理(案)标准将第三部门的活动纳入行政复议救济体系,首先需要解决的是受理标准的问题,即哪些第三部门或者第三部门开展的哪些活动可以纳入行政复议的受理范围。[22]参见Matthew Groves, Australian administrative law: Fundamentals, principles and doctrines, Cambridge University Press,2007, p.46。
在Forbes V New south wales trotting club ltd一案中,新南威尔士赛马俱乐部是一家有限责任公司,根据南威尔士的赛马规则,经营着当地两家赛马场。残疾人证是残疾人享受扶助优惠政策的重要凭证,涉及到残疾人的切身利益,因此,对办理残疾人证有异议的,一些地方法规规定可以向上一级残疾人联合会申诉,[32]一些地方法院还将此类行为纳入到行政诉讼的受案范围中。
三、英美国家对第三部门进行司法审查的标准在英美法系,司法审查通常适用于公共权力的运用活动,政府依据法律行使权力的行为适用司法审查,毋庸置疑,但对于非政府组织,即第三部门行使权力的行为是否适用司法审查,关键要看该权力是公共的(public)还是私领域的(private)?某一权力的行使是否涉及公的因素,认定标准是:1.法律授权的标准。法院运用该标准,认为被告在无需原告同意接受其管制决定的情况下,单方面地作出对原告不利的决定,不属于普通民事上的合同关系,构成对公共权力的行使,应受到司法审查的管辖。
二战后随着对纳粹的反思,以及对法治和人权的高度重视,特别权力关系理论得到了修正。我们认为,对标准进行分类的目的是要解决何种第三部门的活动可以纳入行政复议的救济体系当中,只要能够判断是与否,便达到了目的,第三部门的活动只要符合其中一个标准,即可将其纳入行政复议救济体系当中,没有必要刻意追求标准的完美性。该标准被一些学者认为十分新奇,如严格适用,将会不恰当地扩大司法审查的范围。显然,南京理工大学取消新生入学资格的权力是法律和规章授予的。
典型的如高等学校作为被告的行政诉讼案件,法院对于高校是否具有国家行政职权的问题,采取了考察高校是否是法律、法规授权组织的路径,从而决定高校是否具有国家行政职权,属于行政诉讼的受案范围。即使是短期的停赛处罚,其效果也是对运动员、教练员职业生涯的暂时性中止,对运动生命原本就十分短暂、有限的运动员来讲,这不仅意味着经济收入的损失,更会阻却其运动巅峰的表现,[46]因此,实有必要赋予该成员申请行政复议的权利。
[41]《公务员法》第90条规定:公务员对涉及本人的下列人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起15日内,按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起30日内直接提出申诉……对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的,可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。[42]《中国共产党纪律处分条例》第32条规定:党员受到党纪追究,需要给予行政处分或者其他纪律处分的,作出或者批准作出处理决定的党组织应当向有关机关或者组织提出建议;涉嫌犯罪的,应当移送司法机关。
[30]《残疾人保障法》第8条:中国残疾人联合会及其地方组织,代表残疾人的共同利益,维护残疾人的合法权益,团结教育残疾人,为残疾人服务;中国残疾人联合会及其地方组织依照法律、法规、章程或者接受政府委托,开展残疾人工作,动员社会力量,发展残疾人事业。[33]关于残疾人联合会发放残疾人证的行为是否属于行政诉讼的受案范围的问题,《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答(二)》(京高法发[2007]113号)指出,依据《北京市实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》第7条,认定区、县残疾人联合会根据法规的授权,发放残疾人证的行为属于行政诉讼的受案范围。
但是这种取消入学资格的权力是否属于行政权?我们认为也应当是肯定的。学校对高全作出开除学籍的处分,剥夺了高全的受教育权,系学校代表国家行使行政权力引发的争议,高全对此不服提起诉讼,属行政诉讼受案范围。[31]各地颁布的《残疾人保障法》实施细则中,特别授权县(市、区)残疾人联合会按照国家有关规定负责受理办证申请,组织残疾评定,发放《残疾人证》。[16]Matthew Groves, Australian administrative law: Fundamentals, principles and doctrines, Cambridge University Press, 2007,p.34.[17]R.v Panel on Take-overs and Mergers ex p. Datafin Plc[1987].[18]有关该案的讨论可参见De Smith, Woolf Jowell's, Principles of Judicial Review, Sweet Maxwell,1999, pp.602-603.保罗·克雷格:《公法对私权利的控制》,载于迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第235-236页。
以中国银行业协会建立逃废银行债务机构黑名单并在会员单位间进行通报的行为为例:根据《中国银行业协会逃废银行债务机构名单管理办法》,对于债务人或其关联机构以各种方式故意逃避银行债权的行为,会员可以向协会申请将债务人、关联机构列入逃废银行债务机构黑名单,协会通过委员会会议对逃废银行债务机构名单进行审核认定,审核通过后协会与会员单位将共同向债务人或其关联机构发送《警示通知书》,限期整改、警示期限为30天。然而,在大政府—小社会的社会权力结构背景下,传统行政法学解决的是如何规范和控制行政权力运作的问题,关注的是国家公共行政,即以行政机关为核心,以法律法规授权组织为补充的行政主体理论,以及在此理论为基础上构建的行政复议和行政诉讼制度,具体表现为行政复议和行政诉讼受案范围中,要求相对人只有对行政机关,或者法律、法规授权组织作出的具体行政行为不服的,才可以提起复议或诉讼。
被告拒绝原告的临床考试通过,或者没有将其选为研究团队的一员,有着一定的公共影响。复查费用由有责方支付。
[28]具体分类标准可见国务院办公厅《关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知》(国办发[2011]37号)。注释:[1]王绍光:《多元与统一—第三部门国际比较研究》,浙江人民出版社1999年版,第9-10页。